自2021年1月1日《民法典》施行以来已三年有余，《民法典》中争议最大的条款，恐怕就是物权编第278条第二款中的“参与表决”条款，以及由此发酵出来与之关联的“从多”条款。三年中针对“参与表决”、“从多”的司法案例越来越多，立场（判决走向）也越来越针锋相对泾渭分明，因裁判尺度不统一，同案不同判，影响了司法公信力。按说依照《立法法》第72条规定（为执行法律的规定），国务院《物业管理条例》（以下简称“物业管理条例”）应当承担起对“参与表决”、“从多”条款的解释的重任，但物业管理条例一直保持沉默，各地的省条例市条例也只能在不痛不痒的条款上做一些无足轻重的立法完善，有些负责任的省条市条，也制定了一些条款，对“参与表决”、“从多”的滥用进行限制。一段时间之后，各地的业主自治组织也从中悟出端倪知晓利弊，实用主义地在各自的议事规则中，对“参与表决”、“从多”予以约定，力图简化业主大会的召开，投机取巧地做出业主共同决定。约定的“参与表决”条款为：

一、依照业主预留地址和合法地址的邮寄，视为送达，送达包括短消息、邮寄、微信、电邮、上门张贴、公告栏公告等；

二、送达之后规定时间内不反馈的，视为参与表决，归入弃权票；

三、弃权票在统计中归入多数票（弃权从多）。

《民法典》第278条“参与表决”的情和理分析

《民法典》制定与实施的重大意义在于践行弘扬社会主义核心价值观、维护社会公平正义、维护社会公序良俗、用法治力量引导人民群众向上向善，司法判决要加强说理、亮明观点，明确提倡什么？反对什么？禁止什么？

《物权法》时代依照第78条做出业主共同决定，需要全体双过半同意，实务界有门槛过高的呼声，因此《民法典》降低了议案表决通过门槛，将全体双过半同意降低到参与的双过半同意，以小区人数100为例，之前需要过51人同意，现在需要34人以上同意即可，理论上最大降幅为（51-34）/51=33%，与之对应（平衡）的，是抬高了参与度，同理，之前至少需要51人参与，现在至少需要67人参与，理论上最大涨幅为（67-51）/51=31%，从情理上讲，属于牺牲参与度换取通过率。施行之后，一些小区的业主组织开始寻找规避参与度的路径，既要34%的低通过率，又要挣脱67%高参与率的束缚，在聪明人的琢磨下，视为送达与未决从多就应运而生。

于是这么一种怪象就出现了，同样举上例，业主组织在100家业主门上贴上业主大会表决票，依送达条款约定，参与率轻松突破双三分之二达到100%参与率,回收到一张表决票（其实就是业委会主任的表决票），同意议案，依从多条款约定，99张未反馈票先视为弃权，再从多，于是赞成率达到100%，这极端的例子，并非笑话，实务中，尽管未出现双100%的案例，但双97%的案例在华东某大城市出现过，试问，这样的业主共同决定，符合社会主义核心价值观吗？符合公平正义与向上向善的公序良俗吗？符合民法典的立法本意宗旨吗？

曾经有人调侃这种送达即参与条款，宾馆房间晚上被塞进小卡片，如果公安机关按照视为送达和视为参与条款，住客可以被视为嫖娼既遂。

反过来，严格遵照民法典的双三分之二参与表决，意味着什么，是否公平？严格遵照《民法典》第278条，同样依上例，如果34人，拒绝参与，业主大会就无法有效召开，也就是说，小区三分之一的业主，可以阻却业主大会的召开。这又是否符合核心价值观、公平正义与向上向善的公序良俗、立法本意宗旨呢？

这又是一个众说纷纭的话题，有人说是少数人否决多数人，但也有人说，如果有1/3业主抵制这个议案，说明这个议案本身就有问题，抵制有理有效。

《民法典》第278条“参与表决”的文义解释

根据文义解释，“参与表决”是两个完整具体行为，

第一个行为是参与，即预闻而参议其事，在《民法典》第278条语境，即参加议题讨论；

第二个行为是表决，表决是指通过投票或表决的方式来决定某个事情的结果。在《民法典》第278条语境，是对议题进行表决。

文义解释是法律解释的第一层级，文义解释已经完整充分地表明，参与表决是两个主动性表意行为，在行为人没有这两种主动性表意行为时，不可以视为参与表决。是否送达可以约定，视为弃权可以约定，但从多就等于歪曲了参与表决的立法本意，应当判定约定无效。

赞成业主与反对业主之间的平衡及其社会效果

凡是一个议案，绝大多数情况下，有赞成有反对，这是社会常态，所以要有一个平衡机制，对于《民法典》第278条抬高表决门槛，有人认为是少部分人掐住（决定）了业主大会召开的命门，因此千方百计地设法规避。

这里面就发生了表决门槛的冲突，首先必须明确少数服从多数是原则，物业管理领域不是政治领域，不可以用政治代议制理论来解释，要么坚守双过半，要么以抬高开会门槛来换取表决通过门槛，这显然是立法者的立法初衷，也是一种平衡，因此，在立法没有完善之前，规避行为必定是错误的不应得到提倡，最高法院应当制订司法解释，规范各地各级法院的随意性。

《民法典》实施后，我们注意到实务界存在难以逾越双三分之二的困窘，我们还注意到，在《民法典》实施之前，有地方立法在界定参与的概念，并提出了“二次表决”的解决方案，以推动业主参与的积极性。《厦门市物业管理若干规定》（2011年版）第15条第二款：召开业主大会会议，与会业主人数应当超过全体业主人数半数，且与会业主所持有的投票权应当超过本物管区域内投票权半数，业主大会会议方为有效。前款所称与会，是指业主在会议签到表签字确认或者在表决票、选举票上签字确认。业主大会会议表决事项经与会业主表决多数通过，但不足法定票数的，可以将会议表决事项及表决情况书面送达未与会业主。未与会业主应当在规定时间内作出决定并书面回复。规定期满，应当将未与会业主回复情况进行公告。未书面回复的，视为同意与会多数业主表决意见。

不管该《厦门市物业管理若干规定》（2011年版）是否跟《民法典》冲突，也不论特区条例的变通特权，起码也是一种有益的尝试。

立法完善之建议

首先在现阶段，依照《立法法》第48条规定（法律的规定需要进一步明确具体含义的），由全国人大常委会出台立法解释，或者依照《立法法》第119条（最高院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意），由最高院做出司法解释，规范各地法院在“参与表决”与“从多”问题的自行其是，统一裁判尺度。

其次修订国条时，对“参与表决”的内涵外延予以规范与明确，对从多的前置条件予以明确，第一，不可以用从多来实现（抬高）参与率，第二，弃权票大于多数票时不得从多，第三，多数票不得低于参与票的40%，方可从多。

总之，立法中术语要外延清晰，内涵明确，避免歧义产生，立法要平衡各方利益诉求，符合公平正义与向上向善的公序良俗的价值取向。

作者:江苏石城律师事务所律师、工程师

来源：《现代物业》